Il D.lgs 231/01, all’art.25 septies D.lgs 231/01, indica quali reati presupposti dell’illecito amministrativo, quelli di cui agli artt. 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni colpose) c.p., laddove commessi con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro,
Trattasi di reati ove l’evento dipende da una condotta colposa.
In particolare, nel paradigma della colpa ex art. 43, c.p., è prevista anche la c.d. COLPA SPECIFICA che si ravvisa quando la condotta sia riferibile all’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
Sulla scorta di questi principi fondamentali, risulta di palmare evidenza che anche i nuovi obblighi introdotti dal D.L. 146/2021 così come convertito con L. 215/2021 potranno costituire la base giuridica su cui fondare la contestazione di COLPA SPECIFICA. Ciò si potrà verificare laddove l’inosservanza dei neo introdotti obblighi sia causalmente ricollegabile alla determinazione dell’evento del reato (lesione e morte).
Ciò posto, la premessa logica – giuridica dell’esposizione che segue, si rinviene nella previsione di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 81/2008 (Oggetto della valutazione dei rischi) laddove al 2^ comma viene definito il contenuto dell’obbligo esclusivo ed non delegabile del datore di lavoro ossia quello di valutare tutti i rischi durante l’attività lavorativa. In detta norma è stabilito che “2. Il documento di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a), redatto a conclusione della valutazione … deve … contenere: … b) l’indicazione delle misure di prevenzione e di protezione attuate e dei dispositivi di protezione individuali adottati, a seguito della valutazione di cui all’articolo 17, comma 1, lettera a); … d) l’individuazione delle procedure per l’attuazione delle misure da realizzare, nonché dei ruoli dell’organizzazione aziendale che vi debbono provvedere, a cui devono essere assegnati unicamente soggetti in possesso di adeguate competenze e poteri’.
Dal testo normativo sopra indicato, si ricava che nella fase di valutazione e redazione del Documento di Valutazione dei Rischi il datore di lavoro deve approntare un sistema di organizzazione e gestione della salute e sicurezza sul lavoro avendo cura di individuare “i ruoli che vi devono provvedere” attribuendoli a soggetti dotati dei necessari poteri d’intervento e di idonee competenze.
Fino a qui, ovviamente, nulla di nuovo rispetto la normativa antecedente alla citata novella atteso che la sanzione (Art. 28, co. 2, lett. b), … o d) di natura penale (contravvenzionale) era già prevista in capo al datore di lavoro che aveva omesso di provvedere agli obblighi di cui sopra.
ANALISI DELLE NOVITA’ INTRODOTTE
- LA DESIGNAZIONE DEL PREPOSTO O DEI PREPOSTI
Le vere novità al D.Lgs. n. 81/2008 si rinvengo, dapprima, all’art. 18 (Obblighi del datore di lavoro e dei dirigenti) laddove in detta norma è introdotto un nuovo obbligo, anch’esso punito con sanzione di natura penale (contravvenzionale), a carico del datore di lavoro e/o del dirigente.
Il novellato art 18 comma 1 del d.lgs 81/08 dispone che “il datore di lavoro … e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono: …b-bis) individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19. I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività”.
Ma vi è di più.
La medesima designazione del preposto, è stata introdotta (all’art. 26, comma 8 bis) nei seguenti termini anche nei rapporti di appalto e subappalto, tanto che la norma ora stabilisce che “nell’ambito dello svolgimento di attività in regime di appalto o subappalto, i datori di lavoro appaltatori e subappaltatori devono indicare espressamente al datore di lavoro committente il personale che svolge la funzione di preposto”, prevedendo, ancora, una sanzione di natura penale (contravvenzionale) in caso inosservanza.
Ne consegue che l’omissione di uno dei nuovi obblighi introdotti dal D.L. 146/2021 e segnatamente l’omessa individuazione del preposto o dei preposti (e loro sostituti, in caso di assenza dei primi) in seno all’azienda o, in caso di appalto o subappalto, l’omessa comunicazione al committente (in entrambi i casi mediante un atto formalmente idoneo –anche dal punto vista probante-), non solo costituiscono una delle violazioni introdotte nel d.lgs 81/08, ma rappresentano, in caso di infortunio con conseguenze riconducibili agli eventi di all’art. 590, 3^ comma o 589, 2^ comma c.p, anche il possibile elemento di colpa specifica causalmente determinante l’evento infortunistico.
- GLI OBBLIGHI DEL PREPOSTO
Il nuovo art 19 del D.Lgs. n. 81/2008 “Obblighi del Preposto” stabilisce che “in riferimento alle attività indicate all’articolo 3, i preposti, secondo le loro attribuzioni e competenze, devono:
a) sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e in caso di rilevazione di non conformità comportamentali in ordine alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale, intervenire per modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza. In caso di mancata attuazione delle disposizioni impartite o di persistenza della inosservanza, interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti”.
Alla lettera “f-bis), inoltre, i è stato introdotto che in caso di “rilevazione di deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza, se necessario, interrompere temporaneamente l’attività e, comunque, segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate”.
Trattasi di due nuovi obblighi che hanno avuto copertura penale (anch’essi di natura contravvenzionale)
Quindi, gli obblighi in capo al preposto sono quelli di:
> vigilare sul rispetto delle disposizioni di legge e quelle aziendali
> contrastare i comportamenti scorretti e pericolosi dei lavoratori e ogni situazione di pericolo
> sospendere il lavoro laddove sia ravvisabile un pericolo grave e immediato
E’ quindi innegabile l’istituzione di una nuova posizione di garanzia che si aggiunge a quelle precedentemente previste nella disciplina de qua tanto da poter configurare la possibile ed esclusiva responsabilità del preposto (con esclusione di responsabilità in capo al datore di lavoro) laddove, in presenza di macchinari e/o disposizioni organizzative adeguate, la causa dell’infortunio l’infortunio sia derivata dalla (sola) mancata sospensione del lavoro ovvero del (solo) mancato adempimento del prescritto obbligo impeditivo.
Chiaramente residua l’obbligo di alta vigilanza in capo al datore di lavoro e/o al dirigente sui quali permane l’obbligo di pretendere dal preposto lo svolgimento di questi compiti ai sensi dell’art. 18 comma 3-bis, secondo cui “Il datore di lavoro e i dirigenti sono tenuti altresì a vigilare in ordine all’adempimento degli obblighi di cui agli articoli 19, 20, …, ferma restando l’esclusiva responsabilità dei soggetti obbligati ai sensi dei medesimi articoli qualora la mancata attuazione dei predetti obblighi sia addebitabile unicamente agli stessi e non sia riscontrabile un difetto di vigilanza del datore di lavoro e dei dirigenti”.
Così come si prospettava in precedenza in tema di obblighi di designazione del preposto, l’omissione di uno dei sopraccitati obblighi introdotti dal D.L. 146/2021, non solo costituisce una delle violazioni penalmente rilevanti ai sensi del d.lgs 81/08, ma rappresenta, in caso di infortunio con conseguenze riconducibili agli eventi di all’art. 590, 3^ comma o 589, 2^ comma c.p, anche il possibile elemento di colpa specifica causalmente determinante l’evento.
Corollario a quanto sopra, è la possibile contestazione dell’illecito amministrativo ex art. 25 septies D.lgs 231/01, laddove il fatto, riconducibile a colpa specifica per le neo introdotte previsioni di legge, sia stato posto in essere a vantaggio o nell’interesse dell’Ente.
Ne consegue, quindi la necessità implementare e/o revisionare il Modello Organizzativo di Gestione e Controllo facendo riferimento, soprattutto nei presidi verifica agli adempimenti di prevenzione degli infortuni e di sicurezza sul lavoro, alle fasi di monitoraggio ed attuazione degli adempimenti introdotti dal DL 146/2021 come convertito dalla L. 215/2021, adottando opportune procedure d’adempimento.
A cura dell’Avv. Andrea Guidi del Foro di Rimini
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